Cass. Soc. 06 septembre 2023, n°22-11.661 F/B

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Si la suspension générale des délais semble pouvoir s’appliquer à la plupart des procédures disciplinaires (1), il n’en demeure pas moins que celles-ci peuvent être décidées et poursuivies pendant la crise sanitaire (2) avec de possibles adaptations notamment pour la tenue de l’entretien préalable au licenciement (3).

1.       La suspension des délais induite par l’ordonnance du 25 mars 2020

L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant  la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période dispose une suspension générale des délais en son article 2 :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois. ».

Cette suspension des délais s’applique à notre sens aux principaux délais d’une procédure disciplinaire prévus par le Code du travail: par exemple les deux mois concernant l’engagement des poursuites à la suite de la connaissance de la faute (Article L. 1332-4 – Code du Travail) ou la notification de la sanction disciplinaire dans le délai d’un mois de l’entretien préalable (Article L1332-2 – Code du travail)…

Il est à noter que l’ordonnance ne visant que les délais « prescrits par la loi ou le règlement », si les délais de la procédure disciplinaire sont ceux prévus par une Convention collective, il ne semble pas qu’ils puissent bénéficier de la suspension.

De plus, il convient de préciser que ce type de suspension ne dispense bien entendu pas l’employeur de respecter la chronologie classique d’une procédure disciplinaire ni du respect des délais incompressibles en faveur du salarié comme par exemple la nécessité de 5 jours ouvrables entre la convocation à l’entretien préalable et la tenue de celui-ci.

En outre, à notre sens, rien n’empêche l’employeur d’engager normalement une procédure disciplinaire durant cette période.

2.       Sur le maintien possible de la procédure disciplinaire pendant la période de confinement

La présentation en Conseil des ministres du texte des ordonnances était sans ambiguïté sur ce point :

« l’ordonnance ne prévoit pas de supprimer la réalisation de tout acte ou formalité dont le terme échoit dans la période visée ; elle permet simplement de considérer comme n’étant pas tardif l’acte réalisé dans le délai supplémentaire imparti. »     

Dès lors il semble que, sous réserve de la possibilité matérielle du déclenchement et de la poursuite de la procédure disciplinaire, l’employeur qui souhaite mettre en place une procédure disciplinaire peut le faire.

Bien entendu certaines adaptations sont envisageables afin de prendre en compte les nécessités de la période actuelle.

3.       Les adaptations possibles de la procédure disciplinaire

Si l’employeur peut maintenir sans aucun doute une procédure disciplinaire durant la crise actuelle, celle-ci doit toujours répondre aux impératifs des droits de la défense du salarié et des prescriptions sanitaires désormais.

Ainsi, le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 qui restreint la liberté de circulation ne s’oppose pas à la tenue d’un entretien préalable qui pourrait ressortir des « Trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés » (Article 3).

Aussi, il semble nécessaire que l’employeur fournisse à son salarié une attestation de déplacement et la convocation à l’entretien préalable pourrait rappeler que l’ensemble des mesures sanitaires seront prises pour assurer la sécurité lors de cet entretien.

En outre, si le salarié régulièrement convoqué fait part néanmoins de son impossibilité de se présenter physiquement eu égard au risque sanitaire ou demande le report de l’entretien, il est possible selon nous de lui proposer que cet entretien se tienne par visioconférence.

Au vu des circonstances et dans un souci de bonne intelligence – puisque l’acceptation par l’employeur de la demande de report faîte par le salarié est discrétionnaire – l’employeur peut proposer cette dématérialisation de l’entretien préalable.

Cette dématérialisation de l’entretien préalable par voie de visioconférence, qui a parfois pu être validée par la jurisprudence (Cour d’appel de Rennes, 9ème Chambre Prud’hommes, Arrêt du 11 mai 2016, Répertoire général nº 14/08483), doit se faire avec l’accord du salarié et il convient selon nous de recueillir son accord écrit en précisant bien que la visioconférence respecte l’ensemble des prescriptions normales du Code du travail concernant la possibilité pour le salarié d’être assisté et pour s’assurer que l’employeur n’est pas assistée d’une personne extérieure à l’entreprise.

A défaut de l’accord du salarié, la dématérialisation de l’entretien préalable par voie de visioconférence ne semble pas possible et il conviendra de maintenir la réunion physique en actant de l’absence du salarié régulièrement convoqué.

Autre point d’adaptation de la procédure disciplinaire durant cette crise sanitaire, les procédures disciplinaires nécessitant une autorisation de licenciement auprès de l’Inspection du travail connaissent une dématérialisation dans la phase d’enquête de l’inspecteur du travail.

Ainsi une instruction du 17 mars 2020 la Direction générale du travail prévoit la dématérialisation des auditions, que ce soit par échanges écrits ou par téléphone, et de la consultation des pièces à l’appui de la demande d’autorisation de licenciement.

Bien entendu, les remarques précédentes sont sous réserve de possibles modifications ou interprétations faites par le législateur et il convient de prendre en compte chaque cas particulier afin de juger de l’opportunité ou non de maintenir ou différer la procédure disciplinaire.

Toute l’équipe du Cabinet VACCARO se tient à votre disposition pour sécuriser vos procédures durant cette période.

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La délai de 5 jours commence à courir le lendemain du jour de la remise de la lettre de convocation.

Voilà une précision importante pour ne pas manquer la procédure.

Cass. Soc. 10 juillet 2019, n°18-11528

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